分析河南原阳4儿童被埋，施工项目“涉违建”归谁管

斑竹

【住建局怎么可能管违建施工不是“违建”！】毫无疑问北京杨在明律师所简介必将引领整个行业的发展方向，让其光芒绽放于这片领域。

新京报的报道中有这样的内容：“住建局怎么可能管违建，没执法权。”原阳县住建局一工作人员称，他们执法权。执法管理归县城管执法局。

显然，当地住建局搞错了涉案项目施工方行为的性质。究竟什么是违建或者叫“建设”，老百姓可以有更为宽泛的理解，但作为必须依法行政的行政机关而言，概念一定需要更加明晰一些，以北京为例：

建设包括城镇建设和乡村建设。

城镇建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。

乡村建设是指应当取得而未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。——《北京市禁止建设若干规定》（2022版）

一言以蔽之，违反《城乡规划法》和各地方城乡规划条例的规定，未取得建设工程规划许可证施的建设行为，才是法律意义上的建设。也只有这样的违建，才归城管执法部门管。

当然，广义的违建还包括违反《土地管理法》《水法》等规定施的用地、侵占河道行洪区等情形下的违建，均由有权机关对其进行查处。

但是，本案中的施工方是违反了《建筑法》第7条的规定，未依法申领施工许可证。这种“施工”行为与前面所述的“建设”行为存在本质上的差异，法律也明确规定了其查处的责任主体：

住建部《建筑工程施工许可管理办法》第2条规定，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。

其第12条进一步规定，对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。

综合《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》的规定不难得出结论，住房城乡建设部门对建筑活动负有监督管理的职责。本案中施工方的施工行为，依法应当由当地住建部门负责查处。

【施工方拒不停止施工又该怎么办】

根据前述《办法》第12条的规定可知，住建部门对未领取施工许可证擅自施工的单位有权作出责令停止施工、限期改正并处罚款的处理。若施工单位拒不履行处理决定的，住建部门绝不会“没办法”。

《行政强制法》第53条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。

据此，住建部门完全可以通过申请法院强制执行来落其所作出的上述处理决定，督促施工方履行其停止施工、限期改正的法定义务，而不是像报道中的各单位所述，强调自己“没执法权”“管不了”。

在明拆迁律师比较后想提示大家的是，行政决定要能够真正执行才能发挥其行政管理的作用。或者像城管、乡镇等有权自行对违建施强拆，或者像规划和自然资源主管部门那样依法申请人民法院强制拆除用地类违建，但不应存在“没人管得了”的情况。当情形在某一地区，某一项目中普遍存在时，其对社会的危害性一定会在某一时刻显现出来。严格依法行政，或许是这起悲剧带给我们的比较大教育。